信托法·知识产权法
By 柳菁华 • Feb 28th, 2008 • Category: 法学课堂迁移, 法律法规收藏一、 关于信托的概念。
《信托法》是今年人气很高的一门课程,朱老师视野开阔,讲的深入浅出。昨天上课讲授信托概念,虽然老师花了很大的力气,几乎是条分缕析的给同学解释,但听后总觉得信托一词如井中的月亮般,可望而不可及,理解的不是那么彻底。
中国现有信托法第二条对于信托的概念的定义,遭到了很多学者的批判。其采用描述行为模式的定义方法,试图给中国现有法律语境下的信托下一个定义。但是由于其使用的语言中,“信任”和“委托”两个概念无法在现有的法律语言中找到明确、适当的解释,所以对于信托的定义,“定而不明,含义不清”让人难以彻底接受。
中国法律学人理解信托,有两个最大的障碍:一是受原有大陆法系语言体系中深入人心的“委托”的影响,二缺乏将“信任”作为一种法学概念的适用的习惯。事实上,成文法要想定义“信任”的确是一件非常难得事,因为其是一个主观性很强的概念。唯有在判例法国家,在司法运行中结合原有的判例和法官的个案裁决,才有可能在一个具体的案子中判定,“信任”是否存在。
在我看来,信托的定义之所以在中国难以给出,归结起来是因为“信托”在欧美最初是一种观念(notion),然后才进入法律体系。要想把一个英美法中的notion,用大陆法系的语言给出一个定义definition,无异于用英文翻译李白的诗歌,要想达到“信、达、雅”的程度实在是困难。
二、 中国的经济发展策略和知识产权保护的关系
中国的文化中历来缺少知识产权保护的传统。近代中国接受知识产权也只是一个被迫的过程,知识产权法有的学者称为“枪口下的法律”。改革开放以来,特别是中国加入世贸组织之后,中国知识产权法的发展是比较迅速的,但是具体实施起来,困难重重。
法律制定容易实施难,在中国是一个很普遍的情况。但是,中国知识产权保护不利的一个重要原因其实可以归结到中国现有经济发展的策略。
林毅夫和杨小凯曾经就中国的发展有过一次关于“后发优势”和“后发劣势”的争论,林毅夫认为中国的发展的要充分利用“后发优势”既大规模从国外引进先进的技术,用较小的成本获得较快的技术进步。而杨小凯则认为正因为后发展国家可以轻便地模仿技术、快速发展经济,所以会缺乏改革自己的制度的动力,结果牺牲了长久繁荣的机会,后发便利反成了“劣势”。
很显然,中国改革开放30年实际上是采用了“后发优势”的经济发展策略,这一策略的直接推论就是:如果能从国外“免费”取得知识产权,则后发优势会更加明显。而这一点正式中国知识产权法执行不利的根本原因。
今年是中国改革开放30年,中国很多的有识之士开始反思中国的发展策略,尤其是从单一的考虑“后发优势”到注意防止“后发劣势”,开始走一条可以持续发展的道路。我们注意到,最近中国也在修改自己的知识产权法,用林老师的话来说,是首次开始主动的接受知识产权法。
中国的发展可不可以持续,关键在于能否培育民族创新能力,中国对知识产权法的态度选择,其实是一个对“短期利益”和“长期利益”,“可持续发展”和“不可持续发展”进行价值判断的过程,制度变迁后面起作用的还是人们观念的变迁。
柳菁华 is 2007级厦门大学金融法方向研究生
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